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Urteil des BGH zu Werbe-Cookies

Eine aktive Einwilligung soll es sein

Nachdem sich der EuGH in dieser Sache im letzten Jahr schon äußerte, war nun der Bundesgerichtshof am Zug und entschied.

Am 28. Mai fiel das lang erwartete Urteil des Bundesgerichtshof zur Einwilligung in die Verwendung von Werbe-Cookies (Aktenzeichen I ZR 7/16, Cookie-Einwilligung II). Im Streit zwischen dem Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. (VZBV) und dem Veranstalter eines Online-Gewinnspiels entschied der BGH, dass es nicht ausreiche, sich das Einverständnis mit einem vormarkierten Ankreuzfeld einzuholen. Die Gestaltung, wie sie der Veranstalter gewählt hatte, stelle eine unangemessene Benachteiligung des Nutzers dar.

Klar scheint jetzt auch für die Situation in Deutschland, was der EuGH im Oktober 2019 bereits mit Blick auf die europäische Rechtslage als nötig sah: Das Häkchen oder Kreuzchen hätte aktiv gesetzt werden müssen, um eine wirksame Einwilligung einzuholen.

Worum ging es in dem Fall?

Streitpunkt war das besagte Online-Gewinnspiel. Dieses sah im Formular unter anderem zwei Ankreuzfelder vor. Mit dem einen Feld konnten Teilnehmer Telefonwerbung diverser Anbieter zustimmen, automatisch gesetzt war das Häkchen hier nicht. Mit der zweiten Checkbox, hier war das Häkchen ohne Zutun des Teilnehmers bereits da, sollte die Einwilligung in das Setzen von Cookies zu Werbezwecken erfolgen. Eines der beiden Häkchen musste gesetzt sein, um am Gewinnspiel teilnehmen zu können.

Der VZBV hatte mehrere Kritikpunkte, insbesondere die Einholung der Einwilligung mittels vormarkiertem Kästchen – ein sogenannter Opt-out, bei dem der Nutzer tätig werden muss, um sein Einverständnis nicht zu geben und anders als bei einem Opt-in, wo die aktive Handlung gerade für das Einwilligen nötig ist.

Der Streit ging bis zum BGH, der schließlich den EuGH um eine verbindliche Auslegung der europäischen gesetzlichen Situation im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens bat.

Was besagte das Urteil des EuGH?

Die BGH-Richter hatten dazu einige Fragen gestellt, auf die der EuGH antwortete. Wenn eine wirksame Einwilligung eingeholt werden solle, müssten Nutzer diese aktiv setzen können. Ein vorangekreuztes Feld erfülle diese Anforderung nicht. Auch seien die Merkmale, die eine wirksame Einwilligung bei der Verwendung von Cookies aufweisen müsse, einheitlich zu sehen, ob nun personenbezogene Daten im Spiel sind oder nicht. Das Unionsrecht solle einen Schutz vor jeglichen Eingriffen in die Privatsphäre und das unerlaubte Eindringen in die Endgeräte gewährleisten, wo Cookies und andere von der Richtlinie betroffenen Tracking-Werkzeuge gespeichert werden. Zudem müssten gegenüber dem Nutzer Angaben zu Zugriffsmöglichkeiten Dritter, der Funktionsdauer und weiteren Aspekten gemacht werden.

Und in Deutschland? Das BGH-Urteil

Soweit, so gut – damit gab es eine Klärung der Lage auf Ebene des EU-Rechts. Auf diesem, insbesondere der E-Privacy-Richtlinie fußt theoretisch auch die deutsche Rechtslage. Das der EuGH gesagt hat, dass wenn eine Einwilligung eingeholt wird, dies aktiv geschehen müsse, gelte damit auch hier. Allerdings gab es in Deutschland nie eine spezielle Umsetzung der Anforderung, die für eine Geltung hierzulande theoretisch nötig gewesen wäre. Nach dem deutschen Telemediengesetz darf der Diensteanbieter „für Zwecke der Werbung, der Marktforschung oder zur bedarfsgerechten Gestaltung der Telemedien Nutzungsprofile bei Verwendung von Pseudonymen erstellen, sofern der Nutzer dem nicht widerspricht“. Und wegen des letzten Teilsatzes, der einen Widerspruch, also ein Tätigwerden im Falle der Verweigerung, vorsieht, stand das Opt-out als deutscher Sonderweg zur Debatte. Dies führte etwa zu den bis vor kurzem noch verbreiteten Cookie-Bannern, die außer dem Wegklicken keine weitere Interaktion zuließen.

Nach den Aussagen des EuGH war dann also die Frage: Was macht der BGH daraus, wenn er den Fall demnächst entscheiden muss? Der deutsche Gesetzgeber hatte die europäische Anforderung hier die ganze Zeit bereits als umgesetzt angesehen. Das jetzige BGH-Urteil ist in dieser Hinsicht vor allem aus rechtstechnischen Blickwinkeln interessant: „Presst“ der BGH die europäische Rechtslage irgendwie in den Wortlaut des deutschen Gesetzes, oder was wird passieren? Ersteres war nun der Fall, das zumindest ergibt sich aus der Pressemitteilung des Bundesgerichtshofes. Das Urteil selbst war zu Redaktionsschluss noch nicht veröffentlicht.

Opt-out – Deutscher Sonderweg beendet

Das beendet den deutschen Sonderweg demnach: Nutzer müssen die Checkbox selbst aktivieren – so viel lässt sich auch im Hinblick auf die jetzt gültige Rechtslage mitnehmen. Auch sieht es danach aus, als werde für Cookies, die wie besagt der Erstellung von Nutzerprofilen zum Zwecke der Werbung, Marktforschung oder der bedarfsgerechten Gestaltung dienen, generell eine Einwilligung nötig – absolut eindeutig geht hier aber keine Äußerung im Hinblick auf die jetzige Rechtslage aus der Pressemitteilung hervor. Hier wird die Veröffentlichung des Urteils wohl mehr Erkenntnisse bringen.

Das gilt leider nicht für alle anderen Fragen, die in dieser Thematik noch offen sind, auch weil etwa die geplante neue E-Privacy-Verordnung seit langem im Gesetzgebungsverfahren feststeckt, was die Lage nicht einfacher macht. Der Begriff der notwendigen Cookies, für die keine solche aktive Einwilligung nötig ist, lässt in der Praxis etwa viel Spielraum und sorgt damit nicht gerade für Rechtssicherheit. Auch die Grenzen bei der Gestaltung von Consent-Tools sind bisher in manchen Aspekten wenig verbindlich umrissen.  Zur Zeit jedenfalls wird auch an dem neuen Telemediengesetz gearbeitet. Hier wird man davon ausgehen und hoffen können, dass in manchen Punkten zumindest mehr Klarheit geschaffen wird.

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Melvin Dreyer, juristischer Fachredakteur beim HändlerbundÜber den Autor
Melvin Dreyer ist seit Mitte 2018 als juristischer Fachredakteur für den Händlerbund tätig. Während er sich im Studium besonders mit Steuerrecht auseinander gesetzt hat, berichtet und berät der Diplom-Jurist nun regelmäßig zu rechtlichen Neuigkeiten und Fragestellungen rund um E-Commerce, IT- und Europarecht.
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